Адвокат Смородский Александр Григорьевич

Верховним Судом скасовано незаконну постанову Харківського апеляційного адміністративного суду та залишено без змін рішення першої інстанції, яким задоволені позовні вимоги нашого клієнта щодо зарахування до строку проходження військової служби періоду навчання у військовому ліцеї.

 

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

01 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 820/1445/17

адміністративне провадження № К/9901/22575/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Данилевич Н.А.,

суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників справи як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2017 року (головуючий суддя - Рєзникова С.С., судді - Старостін В.В.,   Бегунц А.О.) у справі №820/1445/17, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2017 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, Військова частина А 1361, в якому просить суд:

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 №115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України з 20 серпня 1995 року, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України надати розпорядження командуванню військової частини А1361 видати наказ по стройовій частині, в якому встановити ОСОБА_1 календарну вислугу років у Збройних Силах України, з урахуванням терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, тобто з урахуванням 2 років 9 місяців 24 днів - періоду з 20 серпня 1995 по 13 червня 1998 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 20.08.1995 по 13.06.1998 навчався в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою. Наказом начальника Ліцею №147 від 20.08.1995 його зараховано до списку ліцеїстів 1-го курсу Чернігівського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою та зараховано на всі види довольства з 21.08.1995. Після закінчення ліцею позивач був направлений до Харківського інституту льотчиків, де навчався до 26.08.2001, а потім переведено у зв`язку зі скороченням Харківського інституту льотчиків до Одеського інституту сухопутних військ, який закінчив 16.06.2002. Також позивач зазначив, що при оформлені особової справи позивача перед випуском із інституту допущено помилку стосовно початку військової служби, а саме: день зарахування до університету, а не день прибуття на навчання до військового ліцею. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі № 2а-2890/08, яка набрала законної сили, визнано дії командира військової частини А1215 щодо відмови зарахувати ОСОБА_1 у загальний стаж військової та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою - неправомірними. Зобов`язано командира військової частини А1215 встановити початком проходження військової служби ОСОБА_1 - день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року. Зобов`язано командира військової частини А1215 видати наказ по стройовій частині про зарахування своїм рішенням термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 , провести перерахунок вислуги років та вважати початком проходження військової служби день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року. На виконання вищевказаного рішення суду наказом № 124 командира військової части А1215 від 18.06.2009 начальнику служби пального і мастильних матеріалів тилу капітану ОСОБА_1 встановлено початок проходження військової служби - день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20.08.1995, що було відображено у послужному списку позивача. Згодом позивача переведено до військової частини А 1361, де він проходив військову службу до 12.06.2016. Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 № 115 майор ОСОБА_1 звільнений у запас. Наказом командира ВЧ А1361 від 12.05.2016 № 120 майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу ВЧ А 1361 та встановлено календарну вислугу років у Збройних Силах України - 17 років 09 місяців. Разом з тим, у наказі командування ВЧ А1361 до вислуги років, а саме в 17 років 09 місяці майору ОСОБА_1 не зараховано період навчання в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, який позивачу зараховано у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у ЗC України наказом ВЧ А 1215 від 18.06.09 №124 на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 р. Таким чином, період навчання позивача в Чернігівському військовому ліцеї складає 2 роки 9 місяців 24 дні.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Постановою Харківського окружного адміністративного суду 19 липня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа - Військова частина А 1361 про зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.

Зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 №115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 20 серпня 1995 року, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи судове рішення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що третьою особою ВЧ А1361 при направленні документів для звільнення позивача з військової служби не повідомлено Генеральний штаб Збройних Сил України про фактичне зарахування терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08, відповідно, Генеральним штабом Збройних Сил України при прийнятті наказу по особовому складу від 14.04.2016 №115 не враховано період навчання позивача в Чернігівському військовому ліцеї з 20 серпня 1995 р. по 13 червня 1997 року, що складає 2 роки 9 місяців 24 дні, у зв`язку з цим судом позовні вимоги у вказаній частині задоволено. Щодо позовних вимог про зобов`язання Генеральний штаб Збройних Сил України надати розпорядження командуванню військової частини А 1361 видати наказ по стройовій частині, в якому встановити ОСОБА_1 календарну вислугу років у Збройних Силах України, з урахуванням терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, тобто з урахуванням 2 років 9 місяців 24 днів - періоду з 20 серпня 1995 по 13 червня 1998 року, суд зазначив, що вказані позовні вимоги є передчасними, оскільки подальші дії Генерального штабу Збройних Сил України на виконання рішення суду передбачають надання такого розпорядження.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2017 року постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. по справі № 820/1445/17 скасовано в частині задоволених позовних вимог.

Прийнято в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову, ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа Військова частина А 1361 про зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. залишено без змін.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, апеляційний суд вказав, що на теперішній час правових підстав для зарахування у строк дійсної військової служби навчання позивача у військовому ліцеї немає, оскільки до початку дії редакції ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», якою було визначено початок перебування на військовій службі з дня прибуття на навчання до військового ліцею, вказаного у приписі, виданому військовим комісаріатом, позивач вже закінчив навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, й Закону не надано зворотної дії в часі. Суд визнав, що цей Закон не підлягає застосуванню до періоду навчання ОСОБА_1 у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 20 серпня 1995 року по 13 червня 1998 року. суд зазначив, що навчання в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у розумінні норм діючого законодавства не є військовою службою.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

08 грудня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2017 року, в якій позивач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08 набрала законної сили, у встановленому порядку не скасована. Вважає, що відповідачем безпідставно не враховано обставин, встановлених у вказаному судовому рішенні, при обчисленні вислуги років позивача. Вказує, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі перегляду судового рішення суду першої інстанції та розглянув позовні вимоги, що не заявлялись позивачем. Вказує, що посилання суду апеляційної інстанції на не зазначення вислуги років позивача у послужному списку відповідно до постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08 є такими, що не відповідають дійсності та зроблені без належної перевірки наявних у матеріалах справи доказів. Також позивач посилається на те, що колегія суддів апеляційного суду, якою ухвалено оскаржувану постанову, вже брала участь у аналогічній справі за позовом позивача до військової частини А1361, а тому повинна була заявити самовідвід.

Відповідачем до Суду надано відзив на касаційну скаргу, в якому вказано на безпідставність викладених в ній доводів. Вказує на пропуск позивачем встановленого КАС України строку звернення до суду з цим позовом. Також посилається на те, що ліцей, в якому навчався позивач, не є військовим навчальним закладом, що відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом України у постановах від 27.03.2012 (справа №21-7а12), від 16.04.2013 (справа №21-107а13). Отже, вважає, що правові підстави для зарахування до календарної вислуги позивача терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї відсутні. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що    ОСОБА_1 з 20 серпня 1995 по 13 червня 1998 року навчався в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою. Наказом начальника Ліцею від 20 серпня 1995 року № 147 ОСОБА_1 зараховано до списку ліцеїстів 1-го курсу Чернігівського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою та зараховано на всі види довольства з 21 серпня 1995 року, що не заперечується сторонами у справі.

Після закінчення ліцею позивач навчався у Харківському інституті льотчиків, до 26 серпня 2001 року, згодом       у зв`язку зі скороченням Харківського інституту льотчиків продовжив навчання у Одеському інституті сухопутних військ, який закінчив 16 червня 2002 року.

В ході судового розгляду судом встановлено, що з метою зарахування строків навчання у Ліцеї, внесення змін до всіх облікових документів позивач звернувся до командира військової частини А1215, в якій проходив військову службу на момент звернення. Проте, позивачу було відмовлено, через що для захисту свого права позивач звернувся до суду з адміністративний позовом.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі № 2а-2890/08, яка набрала законної сили, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини А1215 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено у повному обсязі. Визнано неправомірними дії командира військової частини А1215 щодо відмови зарахувати ОСОБА_1 у загальний стаж військової та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою. Зобов`язано командира військової частини А1215 встановити початком проходження військової служби ОСОБА_1 - день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року. Зобов`язано командира військової частини А1215 видати наказ по стройовій частині про зарахування своїм рішенням термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 , провести перерахунок вислуги років та вважати початком проходження військової служби день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року.

На виконання постанови суду наказом командира військової частини А1215 від 18.06.2009 №124 (а.с.12) начальнику служби пального і мастильних матеріалів тилу капітану ОСОБА_1 встановлено початок проходження військової служби - день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року.

Судом встановлено, що вказані відомості внесено до послужного списку ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з послужного списку позивача, виданим ВЧ А1215 (а.с.15).

В ході судового розгляду судом встановлено, що ОСОБА_1 переведено до військової частини А 1361 для подальшого проходження військової служби.

Згідно Витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 №115, майора ОСОБА_1 відповідно до п.б ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий час і військову службу" (за станом здоров`я) звільнено у запас (а.с.13).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини А1361 від 12.05.2016 №120 майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини А1361 та встановлено календарну вислугу років у Збройних Силах України - 17 років 09 місяців (а.с.14).

Водночас, у наказі командування військової частини А1361 до вислуги років, а саме в 17 років 09 місяці майору ОСОБА_1 не зараховано період навчання з 20 серпня 1995 по 13 червня 1998 року в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, який позивачу було зараховано у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у ЗC України наказом командира військової частини А1215 від 18.06.2009 №124, на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008.

У 2016 році позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до командира військової частини А1361 про зобов`язання вчинити певні дії, а саме щодо включення до вислуги років терміну навчання у ліцеї.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 по справі №820/4271/16 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А1361 про зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 залишено без змін.

Суд зазначає, що, виходячи зі змісту постанови Харківського окружного адміністративного суду та ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А 1361 відмовлено, з огляду на те, що рішення про встановлення строку військової служби командиром військової частини А1361 було прийнято на підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 №115, у якому визначено, що позивач перебуває у Збройних Силах України з 25.07.1998, як на підставі розпорядження вищестоящого командування. При цьому відповідач ВЧ А1361 не наділений повноваженнями щодо самостійного внесення змін до наказів командування по особовому складу, отже позивач у справі №820/4271/16 фактично звернувся з вимогами до неналежного відповідача.

В ході судового розгляду, судом встановлено, що позивач за результатами розгляду судом його позову звернувся       до Генерального штабу ЗС України з заявою від 24.10.2016 (а.с.21), в якій просив уточнити дату початку проходження ним військової служби, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008, та надати відповідне розпорядження командуванню військової частини А1361. За результатами вказаного звернення відповідачем не надано відповіді.

Згідно матеріалів справи, у зв`язку з відсутністю відповіді на звернення позивача на адресу відповідача було направлені представником позивача адвокатські запити від 17.01.2017, від 22.02.2017 (а.с.22,23).

Листом від 09.03.2017, за підписом начальника управління персоналу - заступника начальника штабу командування Сухопутних військ Збройних Сил України Долгашова Г.В., повідомлено представника позивача, що майор запасу    ОСОБА_1 не проходив військову службу в частинах Сухопутних військ Збройних Сил України, тому до компетенції Командування Сухопутних військ не входить уточнення дати початку проходження військової служби та вислуги років військовослужбовців інших видів Збройних Сил України (а.с.24).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно пп. 2.3.2 Інструкції з діловодства у Збройних силах України, затвердженою наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16.09.2013 № 200 у Збройних силах України в межах наданих повноважень видаються накази з питань звільнення з військової служби відповідно до номенклатури посад.

Відповідно до частини 3 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України, затверджених Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153 (далі - Положення), звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командувачами видів Збройних Сил України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Пунктом 234 Положення встановлено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Пунктом 12.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454 визначено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до кадрового органу посадової особи, яка має право на звільнення такого військовослужбовцю -і   військової служби.

Пункт 12.11 зазначеної Інструкції визначає, що Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 18 до Інструкції.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби при поданні до звільнення з військової служби за підставою за станом здоров`я складає: висновок (постанова) військово-лікарської комісії; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Відповідно до приписів ч. 1-3   ст. 99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до   Кодексу адміністративного судочинства   (далі -КАС України), внесені   Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим   Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Щодо строку звернення позивача до суду з цим позовом Суд звертає увагу на таке.

Відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції двічі заявлялось клопотання про залишення позовної заяви без розгляду через те, що у наказі від 12.05.2016 містилось посилання на наказ від 14.04.2016 №115, зміни до якого просить внести позивач, таким чином, позивач   знав про порушення своїх прав   свобод та інтересів ще з   12.05.2016.

Ухвалами Харківського окружного адміністративного суду від 25.05.2017 та 19.07.2017 у задоволенні клопотань відповідача відмовлено.

Суд вказав, що позивач звертався до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, у якому просив суд визнати протиправною бездіяльність відповідача та зобов`язати командування військової частини А1361 видати наказ про внесення змін до наказу командира військової частини А 1361 про стройовій частині від 12.05.2016 №120, в якому встановити ОСОБА_1 календарну вислугу років у Збройних Силах України з урахуванням терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, тобто з урахуванням 2 років 9 місяців 24 днів - періоду з 20.08.1995 по 13.06.1998.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А1361 про зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено. Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 залишено без змін.

Підставою відмови в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А1361 слугувало те, що рішення про встановлення строку військової служби командиром військової частини А 1361 було прийнято на підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 №115, у якому визначено, що позивач перебуває у Збройних Силах України з 25.07.1998, як на підставі розпорядження вищестоящого командування.

У зв`язку з прийнятим рішенням суду позивачем було подано заяву від 24.10.2016 до Генерального штабу ЗС України щодо уточнення дати початку проходження військової служби з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду та надання відповідного розпорядження командуванню військової частини А1361, однак відповіді позивач не отримав, у зв`язку з чим представником позивача були направлені адвокатські запити від 17.01.2017 та 22.02.2017.

Листом від 09.03.2017 позивача повідомлено про те, що до компетенції Командування Сухопутних військ не входить уточнення дати початку проходження військової служби та вислуги років військовослужбовців інших видів Збройних Сил України.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції, що про порушення своїх прав та законних інтересів, які слугували підставою звернення до суду з цим позовом, позивач дізнався саме 09.03.2017, а отже, враховуючи, що позивач звернувся до суду з даним позовом 03.04.2017, ним дотримано встановлений КАС України строк звернення до суду з вказаним позовом.

Щодо необхідності врахування при розгляді цієї справи обставин, встановлених щодо позивача в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08, що набрала законної сили, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як встановили суди попередніх інстанцій, постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08, яка набрала законної сили, зокрема, зобов`язано командира військової частини А1215 видати наказ по стройовій частині про зарахування своїм рішенням терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 , провести перерахунок вислуги років та вважати початком проходження військової служби день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою - 20 серпня 1995 року.

Вказане судове рішення було реалізовано наказом командира військової частини А1215 від 18.06.2009 №124 та внесено вказані відомості до послужного списку ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з послужного списку позивача, виданим ВЧ А1215.

Відповідно до положень ст. 129-1 Конституції України, судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Частиною 1 ст. 72 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до приписів ч.ч 1-4 ст. 195 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи. Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Суд зазначає, що позивач, звертаючись до суду з цим позовом, обґрунтував сформовані ним позовні вимоги встановленням Харківським окружним адміністративним судом при розгляді справи №2а-2890/08 обставин наявності у нього права на зарахування періоду навчання в Чернігівському військовому ліцеї (2 роки 9 місяців 24 дні) до загального стажу військової служби та стажу безперервної служби у ЗC України. Крім того, позивач просив задовольнити його позовні вимоги саме з урахуванням висновків, наведених Харківським окружним адміністративним судом у постанові від 07.07.2008 у справі №2а-2890/08.

Таким чином, при розгляді цієї справи з`ясуванню підлягали обставини наявності або відсутності підстав для зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 №115 щодо встановлення позивачу початку проходження служби у Збройних Силах України з 20 серпня 1995 року безпосередньо з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08 та видання про це відповідного наказу.

Однак, суд апеляційної інстанції безпідставно вийшов за межі заявлених позивачем позовних вимог та надав оцінку правомірності зарахування періоду навчання позивача в Чернігівському військовому ліцеї до загального стажу військової служби, не зважаючи на те, що щодо цих обставин на час розгляду цієї справи було таке, що набрало законної сили та обов`язкове до виконання судове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 у справі №2а-2890/08.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на те, що ліцей, в якому навчався позивач, не є військовим навчальним закладом відповідно до правової позиції, сформованої Верховним Судом України у постановах від 27.03.2012 (справа №21-7а12), від 16.04.2013 (справа №21-107а13), оскільки зазначені обставини не є предметом розгляду цієї справи, їм була надана правова оцінка при розгляді Харківським окружним адміністративним судом справи №2а-2890/08.

Водночас, посилання скаржника на те, що колегія суддів апеляційного суду, якою ухвалено оскаржувану постанову, вже брала участь у аналогічній справі за позовом позивача до військової частини А1361, а тому повинна була заявити самовідвід, колегія суддів оцінює критично, оскільки ці обставини відповідно до приписів 27, 28 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій), не є підставою для відводу суддів.

На підставі викладеного, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 №115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 20 серпня 1995 року, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі № 2а-2890/08.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині

Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

В межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального законодавства в частині меж розгляду апеляційної скарги, що призвело до скасування цим судом рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

Враховуючи наведене, відповідно до частини 1 статті 352 КАС України суд вважає за необхідне касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції - скасувати, а постанову Харківського окружного адміністративного суду 19 липня 2017 року - залишити в силі.

Керуючись статтями 341,   344,   349-354,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

 

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2017 року у справі № 820/1445/17 скасувати.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року у справі № 820/1445/17 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

 

 

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова